La fin de l’apartheid et l’avènement de la démocratie constitutionnelle en 1994 ont ouvert la voie à la diffusion d’une « culture des droits de l’homme » en Afrique du Sud, fondée sur la promotion et le respect d’un ensemble de libertés et de droits fondamentaux pour chaque citoyen, pour chaque individu- sans aucune distinction de race, de classe et de sexe. Les individus qui, au moins du point de vue formel, semblent avoir le plus bénéficié de cette transformation sont les femmes africaines. Leur mobilisation contre le régime blanc, d’abord aux côtés des hommes dans la lutte anticolonialiste, puis en tant que femmes pour la promotion de l’égalité des sexes, est désormais bien connu. Dans les années 90, l’engagement du pays envers la population féminine s’est traduit d’abord par la promulgation d’une Constitution parmi les plus women friendly jamais élaborée au niveau international et contenant une série d’articles destinés à garantir l’égalité des sexes dans le domaine politique, juridique et social.

Toutefois, malgré cette nouveauté, une réelle affirmation des droits des femmes, qui va au-delà des déclarations de la Constitution pour obtenir une égalité substantielle, semble encore loin en Afrique du Sud. Cette situation est d’abord due au taux élevé de violences de genre, surtout de type sexuel, une plaie sociale impossible à vaincre jusqu’à maintenant, mais aussi aux conditions socio-économiques difficiles des femmes en milieu rural– où vit la plus grande partie de la population féminine sud-africaine. Elles sont touchées par des taux élevés de pauvreté, de malnutrition et d’analphabétisme. Cette situation est enfin liée au « pluralisme juridique » du pays au niveau des règles. En fait, à coté de la législation de l’État, qui s’ouvre à la réglementation internationale sur les droits de l’homme et, par conséquent, aux traités internationaux sur les droits des femmes (par exemple la CEDAW, ratifiée en 1995), et qui cherche à promouvoir dans le pays des politiques de genre, il existe des règles qu’on nomme « coutumières », piliers juridiques d’appareils traditionnels dirigés par des acteurs nommés traditional leaders, qui résistent aux changements sociaux. Ces acteurs, enracinés surtout en milieu rural où la justice de l’État peine à arriver, promeuvent habituellement un droit de type traditionnel ou religieux, fondé sur une vision fortement conservatrice de l’identité de la femme et de sa position dans la société, en se référant à des valeurs communautaires où les droits des membres des communautés sont liés à des devoirs très codifiés, et où la jouissance de ces droits dépend de l’accomplissement de ces devoirs communautaires.

Même s’il reconnaît légalement le droit coutumier, la Constitution l’assujettit aux principes sanctionnés par le Bill of Rights, parmi lesquels figure l’égalité des sexes. Ces dernières années, l’existence de règlements juridiques différents et concurrents a causé des conflits violents et des discussions juridiques qui ont beaucoup ralenti le processus d’émancipation féminine. Un des cas les plus emblématiques de ces conflits sera présenté plus loin, Bhe vs Magistrate of Khayelitsha en 2004. La Cour constitutionnelle, juridiction suprême pour les problèmes constitutionnels, a du le résoudre. Au cœur de la controverse se trouve le droit successoral traditionnel, valable pour la population africaine selon le Black Administration Act du 1927, et en particulier le droit d’aînesse masculin, qui exclut les femmes de la possibilité d’hériter, et donc du contrôle des biens de la famille, généralement le sol, la maison et le bétail. Le régime de succession est l’un des domaines du droit traditionnel. qui donne aux femmes le statut légal de mineurs assujettis à la tutelle masculine, a produit ses effets les plus néfastes, en empêchant pour longtemps les populations féminines africaines d’obtenir l’indépendance économique et en limitant leur possibilité de négocier leur rôle au sein de la famille.

Dans ce cas, la plaignante, Madame Bhe, veuve avec deux enfants mineurs, a fait appel contre la décision du juge d’attribuer le patrimoine de la famille au père du défunt qui, selon le droit traditionnel, est le seul héritier légitime des biens. La High Court, instance compétente au départ, et la Supreme Court of Appeal auprès de laquelle le beau-père fit appel, ont décidé l’inconstitutionnalité de l’art. 23 du Black Administration Act, qui laissait à la loi coutumière le pouvoir en matière de règlementation des successions légales des Africains. Cette décision donnait d’un coté la victoire à Madame Bhe, mais, d’un autre coté, n’entamait pas la validité de la règle de primogéniture masculine, qui continuait donc à produire ses effets là où ils étaient applicables. La Cour constitutionnelle, appelée pour confirmer la décision des deux premiers degrés du jugement précédent, n’hésita pas, par contre, à déclarer inconstitutionnelle la règle même de primogéniture, ouvrant ainsi la voie à une modification radicale du régime successoral traditionnel. Les motivations de cette décision sont particulièrement importantes.

En tenant compte des changements sociaux et familiaux récents, et en affirmant la nécessaire adaptation du Droit aux changements des communautés humaines qu’elle représente, la Cour a considéré la règle de primogéniture désormais désuète et incapable de refléter les nouvelles conditions sociales de l’Afrique du Sud postapartheid. C’est particulièrement le cas des communautés urbaines, dans lesquelles les familles nucléaires ont massivement remplacé les familles élargies traditionnelles dont les membres ne vivent plus ensemble, et ont souvent abandonné le noyau familial pour prendre d’autres routes. Dans ce nouveau contexte, les changements de rôles des sexes sont particulièrement évidents à cause des nouvelles activités économiques assumées par les femmes et à cause des nouveaux modèles de propriété et familiaux dans lesquels elles sont intégrées. Par conséquent, a souligné la Cour, la fonction originelle de la règle de primogéniture, qui est la préservation du patrimoine familiale et à laquelle le devoir de l’héritier de pourvoir aux besoins des membres de la famille servait de contrepoids, s’est transformé en grave préjudice pour la population féminine. En effet, elle a maintenu l’aspect patriarcal de l’exclusion des femmes sans toutefois leur offrir les avantages qui dérivaient des valeurs de solidarité et de responsabilité qu’impliquait originairement cette même règle. En considérant, enfin, la philosophie raciale et ségrégationniste qui avait poussé à la promulgation du Black Administration Act dans son ensemble, la Cour a conclu sans hésitation que la règle de primogéniture était inconstitutionnelle, parce qu’elle violait manifestement les principes d’égalité, de non discrimination et de respect de la dignité humaine.

D’un point de vue formel, cette victoire fut important pour les femmes. En rendant une sentence révolutionnaire dans le paysage légal sud-africain, la Cour constitutionnelle a réussi à modifier le droit coutumier de la succession légale pour l’harmoniser aux standards internationaux des droits des femmes. En d’autres mots, fidèle à la volonté de changement impulsée par le nouvel ordre démocratique, la Cour a modifié la structure même du droit afin de rendre la société plus équitable pour les femmes, cette société que le droit est chargé de réguler. Cette sentence s’est révélée importante non seulement au niveau théorique et normatif, parce qu’elle a établi une fois pour toutes la relation qui existe entre le droit coutumier et l’égalité des genres, mais aussi dans ses implications pratiques : suite à l’arrêt Bhe 2008 un projet de loi sur le régime successoral a été examiné au Parlement et définitivement transformé en loi l’année suivante. Le Reform of Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Act de 2009 abolit le principe coutumier de la primogéniture mâle, en donnant aux femmes mariées selon le rite traditionnel et à leurs enfants les mêmes droits que les hommes, mettant ainsi ces femmes à égalité avec les femmes mariées civilement.

Toutefois, des études et des recherches récentes ont mis en évidence l’ambivalence des résultats que la sentence Bhe a obtenu pour l’amélioration de la condition des femmes africaines, puisque les progrès obtenus dans le domaine juridique n’ont pas été suivis par des progrès équivalents dans l’amélioration des conditions de vie des femmes, en particulier en milieu rural. Au moins deux facteurs ont contribué à ce résultat ambivalent :

• la différence de classe des femmes sud-africaines et l’écart qui existe entre les femmes urbaines et celles qui habitent dans des zones périphériques et rurales. La loi peut être un instrument utile dans les villes et dans les centres, où généralement les femmes sont plus éduquées et plus conscientes des progrès législatifs et donc des droits dont elles jouissent. Mais pour les femmes en milieu rural, généralement illettrées, l’accès à l’information juridique est très difficile, ce qui les rend presque toujours ignorantes de leurs droits et des instruments juridiques à travers lesquels les faire valoir.

• l’organisation du système judiciaire africain, composé d’une myriade de cours locales éparpillées partout sur le terroir, gouvernées par des autorités traditionnelles et chargées de prendre la plus grande partie des décisions, tandis que les sentences de la Cour constitutionnelle, normalement appelée pour résoudre les questions des droits de l’homme et les problèmes constitutionnels, sont en nombre limité. L’insuffisante qualification juridique des magistrats et des autorités locales et, souvent, leur volonté manifeste de ne pas modifier le statu quo sont les deux limites qui pèsent gravement sur l’efficacité du Droit de l’État dans la communauté. Pour preuve, une recherche menée en 2006 par des juristes sud-africains a montré que la sentence Bhe, au bout de deux ans, n’avait pratiquement pas obtenu de résultats concrets : les magistrats locaux continuent d’appliquer les règles coutumières dans les successions et l’héritier masculin continue de refuser l’accès des veuves aux biens de son mari décédé et n’est guère disposé à leur donner une partie du patrimoine.

On peut conclure qu’aujourd’hui, les mécanismes juridiques mis en œuvre en Afrique du Sud, s’ils sont nécessaires, constituent seulement un point de départ indispensable dans un État qui se proclame démocratique ! Ils n’ont pas été suffisants pour promouvoir une réelle émancipation des femmes africaines, car ils n’ont pas réussi à éliminer ces inégalités structurelles - sociales, économiques et culturelles – qui sont à la base de leur discrimination. A ce point, il reste le problème le plus vaste sur ce qu’est la citoyenneté en Afrique du Sud et ce qu’il faut faire pour la mettre en œuvre. Malgré la complexité de la question, une leçon au moins apparait clairement : la « citoyenneté » ne peut pas être entendue comme une simple série de droits garantis par la Constitution, mais elle doit donner la possibilité d’accéder aux ressources même aux sujets les plus désavantagés et marginaux de la société, comme aux paysannes communautaires.